可以说,西方社会在20世纪70年代所爆发的“性革命”,充分说明了其已经步入了性自由主义阶段,而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定,证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段。青浦律师咨询来讲讲相关的一些情况。
因此,为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预(甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段)的正当性,国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据,即:聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。
应当说,从经验的思维出发,我们很容易得出聚众淫乱对参与者的弊端,即容易使参与者感染某种疾病,我国学者孟金梅即在其著作《艾滋病与法律》中,将聚众淫乱罪置于“与艾滋病有关的犯罪”的一种类别。但是,这种想当然的观点,如果没有实证研究的辅助,是很难站住脚的。
遗憾的是,我国在这方面的实证研究很少,在笔者已知的资料中,在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中,性病的发生情况十分严重,四种性病感染率分别为:沙眼衣原体36、48%、淋病14、19%、尖锐湿疣1、01%、梅毒0、34%。
应当说,这在一定程度上可以说明聚众淫乱可能导致参与者感染性病的几率上升,但是,实际上该项调查对淫乱人员的界定并不明确,其调查对象的范围可能远要广于聚众淫乱人员,并且,即便假设该项调查的对象为聚众淫乱人员,由于调查者并未对高性病概率的原因作出研究,因此,是否由于聚众淫乱引起,我们亦不得而知。因此,笔者认为,如果不对之作出研究,国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。
前文中历数聚众进行淫乱罪立法在法理上的三大缺憾,已经或多或少地宣判了我国97刑法第301条第1款的死刑。其实,该款法条所存在的缺憾,又岂止上述分析三点。
青浦律师咨询认为,不存在法益受损、违背中国刑法具有谦抑主义思想发展以及与无被害人经济犯罪的非犯罪化立法技术潮流背道而驰同样我们亦是通过该款法条可以为人所诟病的命门功能所在,而这些又合力形成了一个修改该法条的强劲市场推力。下文对于即将工作着力点应该放在对本款的立法不断完善上。